Somos a favor da legalidade, base do Estado de Direito. As infrações devem ser repreendidas, mas a criminalização com a consequente penalização excessiva, inclusive daqueles que agem de boa-fé, apenas acirra a relação, em algumas vezes polarizada, entre Fisco e contribuinte. A maioria dos Ministros do STF considerou que essa dívida declarada, mas não paga por empresários, pode implicar processo criminal por apropriação indébita, com pena de detenção de até dois anos e multa. Julgamento do RHC 163.334.

A Tese: o contribuinte que DE FORMA CONTUMAZ e com DOLO de apropriação não recolher o ICMS “embutido” no preço de produto, comete o referido crime. Mesmo a luz do entendimento do Supremo, referido crime consistiria em cobrar do consumidor o valor do imposto e não repassar para a Fazenda Pública. Contudo, não é demais recordar, dentre inúmeros argumentos jurídicos, dois pontos:  que, há algum tempo, parte do ICMS encontra-se no regime de Substituição Tributária em que o contribuinte/empresário recolhe o mesmo no início da cadeia produtiva, descaracterizando o referido repasse ao consumidor final, perdendo a característica de imposto sobre o consumo e, por via de consequência, não havendo que se falar em apropriação indébita; Segundo, o comerciante não cobra imposto e sim: preço.

Há que separar o joio do trigo, em época de crise o contribuinte não pode ser tido como o grande “vilão”. Até que ponto a justiça exigida pelo credor é justa e não vingativa? Nietzsche rejeita buscar a origem da justiça no terreno do ressentimento, evitando “sacralizar a vingança sob o nome de justiça”(NIETZSCHE: Genealogia da Moral II).

Somente dois tipos de Estado podem criminalizar a simples inadimplência tributária, aquele em que devolve ao contribuinte a devida prestação social com saúde, educação, segurança; o que tornaria abjeto o simples pensar em não contribuir para esse Estado; ou, aquele em que a tributação é tão complexa, de difícil compreensão em que não haja um retorno social satisfatório onde se buscaria a cobrança através de encarceramento ante ausência de legitimidade do tributo.

Hamilton Sobreira

Advogado

Vice-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB-CE

Consultor Tributário da Fecomércio